(一)诉讼的本能让先
一般而言,当事人一旦选定了仲裁,就意味着排除了法院对相关争议的管辖。1958年达成的《承认与执行外国仲裁裁决公约》(通称《纽约公约》)第2条就规定了成员国执行仲裁协议的一般义务:根据该条第1款,当事国有义务承认公约下的书面仲裁协议;该条第3款则规定,在当事人之间存在第1款所指书面仲裁协议的情况下,法院应一方当事人请求,应当让当事人提交仲裁,除非存在仲裁协议无效、不能履行或者不可执行的情况。在司法实践中,各国法院“指引当事人提交仲裁”的具体做法可以是多种多样的,通常包括:(1)直接通过临时禁令强制当事人将争议提交仲裁;(2)法院拒绝管辖案件,驳回起诉并终止诉讼;(3)法院暂且中止诉讼程序。其比较一致的基本要求是,法院不得进行案件的实体审查,或者在对有关仲裁协议的抗辩作出决定以前不对仲裁协议所涵盖的事项进行实体审理。
从这个意义上来说,《纽约公约》不但是一份执行外国仲裁裁决的公约,也是一份执行仲裁协议的公约。承认和保障执行仲裁协议,从源头上保证了仲裁的优先性,确保了仲裁庭对于仲裁管辖的决定权,既保证了仲裁程序免受平行诉讼程序的干扰,也有利于保障仲裁裁决的稳定性和可执行性。因此,要求各国承认仲裁协议、保障仲裁协议的执行也被认为是《纽约公约》获得巨大成功的原因之一。由此看来,如果存在仲裁协议,各国间似乎不应当存在国际仲裁与诉讼的平行程序问题。
(二)平行程序产生的原因
然而《纽约公约》第2条并没能做到彻底摒弃、排除仲裁与诉讼的平行程序,反而在实践中给该问题的出现留下了相当的空间。与《纽约公约》中关于承认和执行仲裁裁决的部分相比,第2条由于是在公约谈判、达成的最后时刻加入,在用语、内容、逻辑和体系上都存在一定的缺失,给平行程序问题的滋生,提供了土壤,主要体现在以下几个方面。
1. 《纽约公约》未确立判定仲裁协议效力的优先法院
在国际商事仲裁中,仲裁地是仲裁活动在法律意义上的重心地,是当事人选定的对仲裁协议、仲裁程序和仲裁裁决均有相当影响力的法律场所。在承认和执行仲裁裁决方面,《纽约公约》第5条、第6条明确规定了仲裁地法院在审查仲裁裁决效力方面的优先性,即当仲裁地法院和其他国家法院同时受理审查仲裁裁决时,其他法院应当等待仲裁地法院的结果,而仲裁地法院对仲裁裁决司法审查的结果在一定程度上对执行地法院具有约束力。这避免了不同国家法院对于裁决效力作出不同判断,从而导致仲裁裁决效力的冲突和不确定性。
但在承认和执行仲裁协议方面,《纽约公约》却没有类似规定。这使得在理论上,所有受理仲裁相关案件的成员国的法院均可以对仲裁协议的效力自行进行审查,而不必等待仲裁地法院的决定,从而进一步判定自己是否对案件有管辖权。由此导致的结果是,只要有任何一个成员国的法院认为仲裁协议具有《纽约公约》第2条第3款规定的除外事项,即仲裁协议无效、无法执行,并受理了案件,该国法院即可以继续审理案件的实体部分。然而,由于各国法院对仲裁协议的意见通常并不具有最终性及普遍的域外约束力,仲裁协议完全可能在他国得到承认和执行,从而使仲裁程序在另一个法域(典型的比如仲裁地)同时进行,并受到该法域法院的司法支持、监督和审查。在此情形下,《纽约公约》第2条有关承认和执行仲裁协议的规定将导致位于不同法域的两个甚至多个主体(其中包括仲裁庭和法院)可能对同一案件实体问题同时进行审理,出现平行程序。
2. 《纽约公约》对判断仲裁协议标准规定不明
《纽约公约》第2条对仲裁协议的形式有效性作出规定,但对于仲裁协议实质有效性问题则并未提及,而是交给各缔约国自行决定。保尔松(Makie Paulsson)指出,公约第2条第3款简单的“无效或无法执行”用语,留下的其中一个问题就是应当根据什么法律决定仲裁协议无效或无法执行。对此,她表示:“由于相关起草文件极少提及这一问题,无论是求助于《维也纳条约法公约》第31条的条约解释方法还是《纽约公约》第5条都难以厘清这一问题,因此有必要求助于各国的实践。”
然而,各国的实践在此问题上并不一致。法国倾向于适用对国际仲裁“非歧视”的统一国际性规则,从而避免适用某一具体国家的法律;美国第一、第三巡回上诉法院和部分下级法院也采取类似的方法,这与中国、新加坡、英国等适用某一具体国家国内法形成鲜明对比。对于仲裁协议在法律适用上是否具有独立性,各国也存在不同的理解。例如对于仲裁协议效力问题,如果当事人没有特别约定,中国一贯坚持适用仲裁地法,即使主合同对准据法有另外的规定;而英国、新加坡等国则认为在一般情况下主合同准据法可以推定为仲裁协议的准据法,仲裁协议法律适用独立性只是在特定情况下才能被允许。由于各国法律对仲裁协议实质效力法律适用方法的规定不同,极有可能导致其准据法的不同,从而导致对仲裁协议实质有效性的判断差异,并最终导致平行程序的出现。
3. 《纽约公约》未对法院审查仲裁协议的方式作出统一规定
从实践看,在受理案件阶段,法院对仲裁协议的司法审查主要有表面审查和实质审查两种。前者法院只需根据表面证据初步判断仲裁协议是有效的,就会认定仲裁庭具有管辖权,这种做法为比较“亲”仲裁的国家(比如法国)所采纳。后者则需要深入考察案件相关事实,包括合同的签署、履行等情形进行全面的判断,在此基础上决定仲裁协议是否有效。一般而言,表面审查更有利于节约时间,保证仲裁和诉讼的效率,而全面审查则比较深度地介入案件实体审理中。
如下文所说,只允许法院进行表面审查与对仲裁庭自裁管辖权的保障密切相关。然而,由于时代局限性,“表面审查原则”并没有被规定在《纽约公约》中。因此,《纽约公约》第2条并未涉及缔约国法院应当采取表面审查还是实质审查,而各国对此问题的规定和做法均不一致。在多国法院同时受理仲裁管辖案件的情况下,即使适用的法律相同,比如仲裁地法,不同的审查方式也很可能导致结论上的冲突,从而出现对仲裁协议效力判断的差异而导致平行程序。