(一)“消极效力”模式
“消极效力”模式是仲裁“自裁管辖权”原则的延伸。所谓“自裁管辖权”原则,是指仲裁庭有权径自决定自身是否具有案件管辖权,从而进行仲裁程序,而不必等待法院对此问题作出先行裁判。联合国国际贸易法委员会2006年版《国际商事仲裁示范法》第16条确立了“自裁管辖权”原则在实践中的范本:首先,仲裁庭有权决定其自身是否对案件具有管辖权,在此阶段可以排除法院的管辖;其次,在仲裁庭做出有管辖权的决定后,虽然当事人可以在特定时间内向法院提出救济,请求法院审查仲裁庭的相关决定,但不妨碍仲裁程序的继续进行;最后,对仲裁庭决定的异议应当在合理时间内提出,如果当事人未能在相关时间内提出,则嗣后失去提出仲裁管辖异议的权利。“消极效力”模式则是强调自裁管辖权可以排除法院对仲裁程序的干预,仲裁协议可以将法院置于“消极”状态;当然,这种排除并不意味着法院绝对无权对此问题进行裁判,而是强调仲裁庭有权在第一时间基于全面的事实判断仲裁管辖问题,法院在仲裁庭作出决定以后再对该问题进行审查。相应地,主张消极效力模式的论者更倾向于法院采取表面证据审查方式。
仲裁协议及自裁管辖权原则对法院所能产生的“消极效力”在《国际商事仲裁示范法》第8条也有所体现,该条共两款,除了给诉讼当事人援引仲裁协议设置了一个时间限制以外,其余内容与《纽约公约》第2条并无二致,总的来说,并没有解决《纽约公约》第2条存在的问题,特别是未能解决法院审查范围问题。而2008年在国际商事仲裁理事会举办的《纽约公约》50周年纪念会议上,范登伯格(Albert Jan van den Berg)教授提供了《迈阿密公约草案》,该草案旨在实现《纽约公约》的“现代化目标”,以弥补《纽约公约》现存的不足之处。其中,针对《纽约公约》第2条的缺陷,该草案第2条提出了以下几点弥补措施:(1)删除《纽约公约》第2条第2款关于仲裁协议书面要求的规定,不再对仲裁协议形式作强制要求;(2)法院拒绝执行仲裁协议的情况仅限于当事人通过行动放弃(未在提出实体意见前主张仲裁协议效力)、仲裁协议无效以及公共政策三种情形,其中法院可以主动审核的只有公共政策一个理由;(3)关于仲裁协议效力问题,任何成员国法院的审查只能是进行表面(prima facie)审查,而且应当依据仲裁地法。与《纽约公约》原文相比,《迈阿密公约草案》第2条对法院可以不执行仲裁协议的情况进行了明确和限缩,同时,赋予了仲裁庭在大多数情况下能够优先处理管辖问题的权力,而无论仲裁程序和诉讼程序的开始顺序。
一些国家明显受到了“消极效力”模式的影响,但采纳的程度存在差别。法国法最大限度地采纳了仲裁庭优先的立场,最大化了仲裁协议对法院管辖权的消极效力。2011年修订的法国《新民事诉讼法典》第1448条第1款规定,如果仲裁庭已经组成且已经开始受理这一问题,则法院应当无条件拒绝受理,除非同时满足仲裁庭尚未受理争议以及仲裁协议明显无效或明显不可履行两个条件。司法实践中,法国法院也坚持“消极效力”的立场,在1995年的一起案件中,法国最高法院重申,当仲裁协议效力问题以及仲裁员指定的限制问题被提交给仲裁庭解决时,只有仲裁庭才有权决定该问题,由此驳回了杜埃(Douai)上诉法院以仲裁协议失效为由拒绝指定仲裁员的决定。而瑞士法院则将案件分为两种类型,如仲裁地位于瑞士,因为瑞士法院对仲裁协议有最终的裁量权,法院对于仲裁协议的审理仅限于表面审查,如果没有明显无效,则立刻让位于仲裁庭;如果仲裁地位于瑞士以外,则根据《纽约公约》第2条第3款给缔约国留下的巨大操作空间,瑞士法院可以对仲裁协议进行全面审查。
与大陆法系基于仲裁管辖驳回案件相比,英美法系执行仲裁协议的普遍做法是中止诉讼程序。不过,不同法域的法院审查仲裁协议的权限也有所区别。新加坡在国际仲裁案件中采取“消极效力”模式,虽然该国《国际仲裁法》第6条仅规定了类似于《纽约公约》第2条的执行仲裁协议条款。在2016年的托莫鲁根控股公司(Tomolugen Holdings)一案中,新加坡上诉法院曾指出,当事人只要初步证明他们之间存在仲裁协议、争议事项属于仲裁协议范围且不存在无效、不能履行情形,法院就应当允许中止审理,并将争议交给仲裁庭解决。法院只有在现有证据证明以上条件有一个以上明显不能满足的情况下才会拒绝中止案件,当然,仲裁庭的决定要受到法院的事后监督。我国香港特别行政区法院也在判例中确立了表面审查的立场。
英国的做法则比较特殊,尽管法律和司法判例并未明确将法院对仲裁协议的审查范围限定为表面审查,不过在具有里程碑意义的菲奥娜信托基金会(Fiona Trust)案中,英国上诉法院指出,根据英国1996年《仲裁法》,在一般情况下应当由仲裁员第一个对其是否有权决定纠纷进行考量。在别列佐夫斯基(Berezovsky)案中,上诉法院明确提出了以下观点:(1)主张中止诉讼程序的一方应当证明存在仲裁协议,且诉讼程序中的系争事项属于仲裁协议范畴;(2)当法院不能根据书面证据以简易裁判方式认定仲裁协议有效和争议事项属于仲裁协议时,法院则可以选择根据《民事证据规则》第62条的规定进行调查,或者根据“既有权利”(inherent right)决定中止诉讼程序;(3)如果选择前者,则需要根据盖然性衡量是否存在仲裁协议,而如果是后者,则只要有表面良好论据即可;(4)如果对证据的审查及法院查明的事项涉及当事人实体权利,则法院会倾向于不进行审查,除非能够限定在特定范围;(5)法院认为案件同时满足有仲裁协议以及争议属于仲裁协议约定范围两个条件时,就应当假定仲裁庭具有自裁管辖权,由仲裁庭决定案件是否存在该国1996年《仲裁法》第9条第4款规定的仲裁协议无效、不能执行情况。从这个意义上说,英国法院采取了比较灵活的做法,与新加坡、我国香港特别行政区等地法院有所不同,并未完全放弃全面审查的权力。但整体上看,英国法院的做法还是体现了对仲裁庭自裁管辖权的高度尊重,因此,本文仍倾向于将其列入消极效力模式之列。
加拿大和美国则是部分采纳了“消极效力”模式,即并非所有与仲裁管辖有关的问题都先由仲裁庭决定,而是区分哪些仲裁管辖事项由仲裁庭优先决定,哪些事项由法院决定。加拿大最高法院在2007年的戴尔电脑公司(Dell Computer Corp.)案中指出,在一些情况下,如典型的国际商事仲裁案件中,管辖权问题应当由仲裁庭决定,但在另一些情况下,如涉及解释加拿大国内法的问题时,法院可以全面审查管辖问题。美国联邦最高法院则通过总结先前案例,将仲裁管辖问题区分为仲裁的先决条件适用问题(application of particular procedural preconditions)以及可仲裁性问题(arbitrability),在当事人没有相反约定的情况下,前者由仲裁庭优先处理,后者则由法院进行全面审查。
(二)“先行优先”(Lis pendens)模式
“先行优先”原则(Lis pendens)原本是国际民商事诉讼中的概念,是指在平行程序中先受理案件的法院对于案件具有优先管辖权,后受理案件的法院应当中(或终)止诉讼,让位给先受理案件的法院。其本意在于,通过受理案件的时序来确定案件优先管辖的法院,从而避免平行诉讼、节约司法资源、减少当事人的诉累。在处理平行诉讼中,“先行优先”原则一般只考虑时间顺序的先后。作为调整欧盟国家法院间民商事诉讼司法合作关系的《布鲁塞尔条例Ⅰ》中的相关规定以及欧盟法院借此在贾瑟尔公司(Gasser GmbH)案中进一步阐发的司法意见便是这一原则的最好明证。
但“先行优先”原则用于处理诉讼与仲裁平行程序问题则相对更加复杂。在仲裁程序先于诉讼程序开始的情况下,“先行优先”的结果与“消极效力”模式是一样的,都是法院让位于仲裁庭决定仲裁管辖问题。实践中,一些国际公约、国家立法也确实有针对此种情形作出类似规定,如1961年《欧洲商事仲裁公约》第6条第3款、”前述法国1989年新《民事诉讼法典》第1458条第1款和相关判例,以及英国1996年《仲裁法》第32条。这些规定虽然也考虑到了不同程序开始的时间顺序,但更多是基于保障仲裁协议的执行、尊重仲裁庭自裁管辖权的目的,从这个意义上说,将此类规定归于“消极效力”模式显然更为合理。
最能体现“先行优先”原则问题本质和最富挑战性的情形是,在诉讼程序先开始的情况下,仲裁庭是否应当中止程序以待法院决定仲裁协议是否有效,法院是否有管辖权从而决定仲裁庭是否应当终止或继续仲裁程序。欧盟法院在西部油轮(West Tankers)一案中明确指出,仲裁协议效力作为诉讼的先决问题被一方当事人提出时,属于《布鲁塞尔条例Ⅰ》调整的范围,并认定英国法院发布禁诉令违反了《布鲁塞尔公约》(及《布鲁塞尔条例Ⅰ》)的基本原则,即每个成员国应根据公约的规定决定自身管辖权,其他成员国无权干预。这使得当事人挑选法院恶意拖延仲裁程序的“意大利鱼雷”无法被仲裁地法院阻止。在其后恩德萨公司(Endesa)一案中,英格兰上诉法院根据其对西部油轮(West Tankers)案的理解,认为西班牙法院认定仲裁协议无效的判决对英国法院有约束力,即使英国系该案中的仲裁地。这意味着,即使英国作为仲裁地,它的仲裁法原本允许让位于仲裁庭,使仲裁庭的仲裁程序得以继续进行,仲裁裁决也会被仲裁地国以没有有效仲裁协议为由最终予以撤销。从这个意义上说,西部油轮案虽然没有直接涉及仲裁与诉讼平行程序问题,但通过将“先行优先”模式原封不动地适用于仲裁地法院和其他地方法院处理有关仲裁协议的效力争议,“釜底抽薪”式地对仲裁庭产生了约束。不过,随着《布鲁塞尔条例Ⅰ》的重订,2015年的Gazprom案部分改变了西部油轮案的做法,即仲裁协议有效性即使作为诉讼的先决问题,也不再适用该条例。
域内法层面,瑞士法院在2001年的一起仲裁司法审查案中认为,《瑞士联邦国际私法》第9条第1款关于“先行优先”的规定适用于仲裁与诉讼平行程序,并以此为由撤销了一项与巴拿马法院判决相冲突的本国仲裁裁决。不过该案引发了强烈的反对,批评意见认为,该案很可能鼓励当事人在仲裁前随便挑选一个国家的法院提起诉讼以达到拖延仲裁的目的,从而有损瑞士作为仲裁友好法域的名声。其后,该案的意见很快被新的《瑞士联邦国际私法》所否定,根据新法第186条第1款第1项,除非有足够理由反对,仲裁庭可以决定其自身管辖权问题,并不因为同一起案件在法院有未决诉讼而受到影响。新法的实施,意味着此前法院根据《瑞士联邦国际私法》确立的“无论诉讼与仲裁谁先开始,按照‘先行优先’处理”的原则成为历史。
(三)“诉讼与仲裁并行”模式
“诉讼与仲裁并行”模式,是指在案件审理初始阶段,不考虑诉讼与仲裁的管辖争议和协调问题,法院与仲裁庭各自依法行使自己的管辖权,尤其是当法院地与仲裁地并非在同一国家,任凭平行程序的进行,诉讼与仲裁的矛盾需要留到至少一个程序已经结束以后再解决。
经历了激烈争议之后,《布鲁塞尔条例Ⅰ》(重订版)最终放弃了修正案第29条,正文也不再涉及仲裁问题。通过其引言第12条,部分明确了该条例与仲裁的关系,其大意包括以下四个方面内容:(1)条例不阻碍成员国执行仲裁协议,或者根据国内法审查仲裁协议效力及可行性的问题,这实际上回归到《纽约公约》所允许的初始状态;(2)法院对于仲裁协议效力及可执行性所作出的判决不能根据条例在成员国之间得到承认与执行,从而将仲裁管辖事项进一步从条例中剥离,根本上杜绝了使用诉讼作为“鱼雷”攻击、做空仲裁的情况;(3)成员国法院认为仲裁协议无效或者不能履行的,可以进一步对案件实体进行审理,并且对于案件实体问题的判决可以根据条例执行,但不得有损成员国法院根据《纽约公约》执行仲裁裁决,且明确了《纽约公约》具有优先于条例的效力,进一步明确了欧盟内部秩序从属于更广泛的国际秩序;(4)明确将一些辅助性的仲裁程序(Ancillary Proceedings),特别是任命仲裁员的程序,排除在条例调整的范围之外。由此可以看出,在无法提供妥善方案协调诉讼与仲裁的管辖问题、使之有效衔接的情形下,欧盟的做法是尽量使它们切割、分离。换言之,任凭它们各自为政。因此,在欧盟层面,所采纳的是“诉讼与仲裁并行”模式。
具体到国家层面,德国法律也允许仲裁与诉讼实体程序同时进行,仲裁庭对于案件管辖问题没有优先决定权。根据《德国民事诉讼法典》第1032条第3款,法院在受理案件以后,仲裁程序可以继续进行,甚至可以开始新的仲裁程序。在仲裁裁决与法院判决冲突的情况下,以先作出者优先。《意大利民事诉讼法典》第819条第2款规定,除了可仲裁性问题以外,仲裁庭应决定仲裁程序中的任何问题,第819条之二规定,仲裁庭并不会因为提交其仲裁的案件与法院未决案件有关联而丧失管辖权。下文将要讨论我国目前的做法,基本也是秉持这一路线。